La gobernabilidad y su relación con los Decretos de Necesidad y Urgencia

La Constitución Nacional declara en su art. 1 que la Nación Argentina adopta, además de la representativa y federal, la forma republicana de gobierno, acogiendo la idea de República planteada por Charles Louis de Secondat, barón de Montesquieu, como aquella comunidad políticamente organizada, sobre un pie de igualdad de todos sus ciudadanos, que elige un gobierno para que actúe en su nombre a través del ejercicio de un poder que se encuentra dividido en varios órganos. Estos poderes actúan armónicamente, siendo autónomos e interdependientes entre sí.

La forma republicana de gobierno reconoce como fundamental el principio de la división del poder creando una zona de reserva de actuación para cada uno de sus órganos de manera tal que cada poder del Estado tendrá, por un lado, facultades y atribuciones exclusivas sin que los otros puedan interferir en su realización, y por otro, límites y prohibiciones inherentes al área de actuación de los restantes poderes que le impedirán obrar sobre determinadas materias o circunstancias, encargándose así el Poder Legislativo de la creación de normas de convivencia y organización, el Poder Ejecutivo de la concreción de dichas reglas y la administración de los recursos económicos y el Poder Judicial de la aplicación de la justicia a través de un sistema imparcial e igualitario.

En la República Argentina, las facultades de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial poseen recepción constitucional, surgiendo del art. 75 de nuestra Carta Magna aquellas atribuciones correspondientes al Congreso de la Nación, del art. 99 las que le corresponden al Poder Ejecutivo y en el art. 116 que atañen a la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales inferiores del orden federal.

Sin embargo, nuestra Ley Suprema permite e introduce excepciones al principio de la división del poder mencionado y una de las más trascendentes es la incluida expresamente en el inc. 3 del art. 99, a través de la cual el Presidente la Nación, bajo la observancia de determinados requisitos, podrá saltar su zona de reserva, ingresar en la correspondiente al Congreso de la Nación y emitir disposiciones de carácter legislativo.

De esta manera, la Asamblea General Constituyente de 1994 dotó de jerarquía constitucional una herramienta utilizada en la práctica gubernamental desde la fundación nacional misma: Los decretos de Necesidad y Urgencia.

El art. 99, inc. 3, 1er párrafo,de la Constitucional Nacional  refiere que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

Al análisis del texto que antecede, se encuentra en la primera parte la prohibición al Poder Ejecutivo de emitir disposiciones de carácter legislativo, ello en consonancia con el principio rector de la división del poder del sistema republicano de gobierno, ya que esta sería una potestad exclusiva del Congreso de la Nación; sin embargo, inmediatamente después introduce la excepción a dicha regla, estableciendo que el Presidente sí podrá, mediante el dictado de un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), pronunciar normas que correspondan a una esfera de actuación ajena a la suya.

Para que un DNU posea y conserve su validez debe atarse a dos requisitos esenciales: La existencia de necesidad y de urgencia. Respecto de la necesidad, la autora Liliana Rodríguez (2007), expone que el término es un tanto amplio entendiendo que la situación debe determinar si la misma es verdaderamente urgente o por el contrario no lo es. En virtud de ello afirma que en nuestro país corresponde distinguirla entre: la necesidad Absoluta, que sucede cuando se verifica la existencia de un peligro verdaderamente inminente en el que pueda resultar afectado el orden constitucional o el público; y la necesidad Relativa, que no resulta tan elevada como la anterior y que procede cuando se requiera legislar sobre materias cambiantes de la vida actual, a las que, por consiguiente, se le quiera dar una pronta respuesta debido que el procedimiento ordinario de creación de leyes no resultaría el más favorable. En relación a la urgencia se dirá que es aquella situación de necesidad absoluta o relativa en la que se requiere una intervención estatal inmediata obviando el procedimiento ordinario de elaboración de leyes.

Realizando una mirada en retrospectiva resulta ser que, como ya se ha dicho, el DNU es casi contemporáneo a la fundación misma de la República Argentina. En los primeros momentos de la naciente Nación y en vistas a las claras dificultades de la época para convocar a los representantes de las provincias rápidamente para tratar temas que requieran una pronta respuesta, el Poder Ejecutivo tenía permitido normar sobre algunas cuestiones centrales. Es así que en las últimas décadas del siglo XIX a través de correspondientes DNU se creó el servicio de mensajería nacional, se prorrogó un acuerdo con el Banco de Confederación o se modificaron aranceles aduaneros a la importación y exportación de distintos bienes. Análoga situación a la descripta precedentemente vivió el país durante la mayor parte del siglo pasado cuando en intervenciones presidenciales en épocas del primer peronismo se crearon diversas empresas que estaban a cargo del Estado y cuyo objetivo principal estaba basado en la explotación del carbón y la energía eléctrica o durante el alfonsinismo cuando se dispuso la implementación de un régimen previsional para las universidades o la instrumentación del Plan Austral.

El quiebre del equilibrio y la pérdida del carácter de la excepcionalidad que requiere el dictado de un DNU ocurrió a partir de 1989. Desde la redacción de la primera Constitución y hasta la asunción del riojano Carlos Saúl Menem como Presidente de la Nación, es decir entre 1853 y 1989, se emitieron alrededor de 35 Decretos por razones de Necesidad y Urgencia. A partir de allí nuestro país sufrió una escalada de violaciones al sistema republicano de gobierno a través de la normalización y sistematización del dictado de estas disposiciones, ya que el mencionado Carlos Menem (1989-1999) los pronunció en más de 300 oportunidades, Fernando de la Rúa 59 (1999-2001), Eduardo Duhalde 154 (2001-2003), Néstor Kirchner 239(2003-2007), Cristina Fernández 76 (2007-2015) y Mauricio Macri (2015-actualidad) cerca de 100, entre los que se encuentran la autorización al embargo de cuentas sueldo, la eliminación de decenas de leyes sancionadas oportunamente por el Congreso y la designación de Magistrados en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Difícilmente pueda creerse que los mandatarios se encontraron en tantas oportunidades frente a situaciones de necesidad y urgencia suponiéndose autorizados a saltar la valla de su zona de reserva y dictar tamaña cantidad de DNU.

El 2do párrafo del inc. 3 del art. 99 de la Constitución Nacional indica textualmente que “el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.”

A fin de restringir el dictado excesivo de los DNU y evitar su abuso, el Constituyente de 1994 estableció una serie de condiciones al respecto. En principio, a más de encontrarse resolviendo una situación de necesidad y urgencia, el DNU jamás podrá versar sobre materia penal, tributaria, electoral y del régimen de los partidos políticos. En otras palabras, se utiliza un sistema numerus clausus en sentido negativo ya que se le indica al Poder Ejecutivo cuáles son las áreas sobre las que bajo ningún punto de vista podrá disponer. Luego, se ordena que cada DNU debe decidirse en acuerdo general de Ministros, en forma conjunta al Jefe de Gabinete, quienes deben refrendar dicho compromiso. Laxo requisito este último, ya que estos funcionarios son elegidos a dedo por el Presidente de la Nación y a la fecha no se tiene registro de oposición alguna existente en este sentido.

Asimismo, este paquete de requerimientos viene a completarse con la obligación del Poder Ejecutivo de  someter en 10 días el DNU a la Comisión Bicameral Permanente (creada en 1994 e integrada por Diputados y Senadores según la proporción de cada partido político en cada Cámara), que a su vez redactará un dictamen y también en 10 días debe someterlo a consideración del plenario de ambas Cámaras para que esta finalmente determine la validación o derogación del decreto. Por último, la Constitución Nacional manda la necesidad de sanción de una ley que regule el trámite y el alcance de la intervención del Congreso de la Nación en materia de dictado de DNU.

Como se ha dicho, la incorporación constitucional de los DNU se realizó en el marco de la última enmienda de 1994 y recién en Julio del año 2006 el Congreso de la Nación sancionó la ley reglamentaria de estos decretos. En dicho lapso temporal, grandes, polémicas y variadas fueron las interpretaciones de los Presidentes de turno y de la Justicia al entender cuándo se configuraban, o no, las excepcionales situaciones de necesidad y urgencia habilitantes.

En teoría, la sanción de la Ley N° 26.122 que lleva por nombre “Régimen legal de los Decretos de Necesidad y Urgencia, de Delegación Legislativa y de Promulgación Parcial de Leyes” vendría a llenar esas lagunas interpretativas que permitían la utilización política y especulativa de una herramienta que debería ser utilizada únicamente casos de extrema especialidad y que resguardaría el régimen republicano. No fue así desde el principio y tampoco es así en la actualidad. La realidad indica que esta norma atenta contra su cometido primigenio y que descaradamente se adecua a las necesidades del poder de turno.

Un rápido análisis de esta ley reglamentaria, que consta de 3 títulos y 28 artículos, demostrará que la misma nos acerca al abismo jurídico en 5 circunstancias:

  1. No define qué debe entenderse por “condiciones de necesidad y urgencia”: Con esta omisión, continúa siendo amplísimo y peligroso el ámbito de actuación de Presidente de la Nación, ya que al no poseer límites claros de identificación de estas situaciones sólo necesitará decir que entiende que tal o cual situación a su parecer representa necesidad y urgencia para poder emitir estas restrictivas disposiciones excepcionales.
  2. Reglamenta tres importantes institutos constitucionales en una misma norma: La Ley Nacional N° 26.122 no otorga la exclusividad y protagonismo necesarios al trámite del DNU ya que en su articulado también refiere a los Decretos de Delegación Legislativa y a la Promulgación Parcial de Leyes.

  3. En su articulado refiere exclusivamente a la regulación de los DNU en un único artículo: Aunado a la fundamentación del punto anterior, es dable destacar que en forma negativa sólo en el art. 10 se refiere especialmente al DNU, mencionando que una vez recibido el decreto la Comisión Bicameral Permanente debe emitir un dictamen y pronunciarse a favor o en contra de la disposición. En ningún otro punto se alude directa y únicamente al trámite de un DNU.

  4. No establece un período de tiempo límite en que deba manifestarse el Congreso sobre la validez o invalidez de un DNU: La Constitución Nacional indica que en 10 días el Poder Ejecutivo debe elevar el decreto a la Comisión Bicameral Permanente, asimismo, la Ley reglamentaria ordena que igual cantidad de tiempo es el que esta Comisión posee para remitir el dictamen al plenario de ambas Cámaras. Sin embargo, esta norma no establece plazo alguno para que el Poder Legislativo determine la vigencia o no del DNU generando un gran y riesgoso supuesto de inseguridad jurídica atento a que los actores de la sociedad influidos por el decreto en cuestión deambularán en un limbo de vacilación e incertidumbre hasta tanto se produzca esta votación.

  5. Establece que ambas Cámaras deben manifestarse en contra para la derogación: Este es el punto más polémico de la Ley. Se recuerda que un DNU resulta una autorización al Presidente para emitir una disposición que en realidad se encuentra dentro de la esfera de actuación del Poder Legislativo al no poder llevarse a cabo el trámite natural y ordinario de sanción de leyes por la gravedad de la situación presentada. Previo dictamen de la Comisión Bicameral Permanente, es el Congreso quien realiza la votación final a fines de permitir que este DNU continúe siendo válido o sea dejado sin efecto alguno. Sin embargo, al comparar los dos trámites resulta ser que aquél que debe ser más difícil de llevar a cabo (el del DNU) resulta poseer mayor flexibilidad que el normal ya que para lograr una ley por el procedimiento ordinario se necesita la aprobación de ambas Cámaras mientras que (según surge de la Ley reglamentaria N° 26.122) para que un DNU sea rechazado es menester contar con la resistencia de ambos cuerpos. Dicho con otras palabras, mientras una de las dos Cámaras vote a favor del decreto por razones de necesidad y urgencia, éste será válido,en tanto que para lograr una ley normal esa mayoría no alcanza.

La Ley reglamentaria de los Decretos de Necesidad y Urgencia necesita sin pérdida de tiempo la introducción de límites claros para el Presidente a la hora de la determinación de las condiciones de necesidad y urgencia y en el mismo sentido que se determine un plazo de tiempo para que las Cámaras exterioricen su voluntad al aceptar o rechazar la norma excepcional emitida. Asimismo, es vital sustituir el art. 24 y disponer que para la vigencia del DNU resulta obligatorio contar con la mayoría en ambos recintos y dejar de lado la dolorosa redacción actual que refiere que se debe contar con el rechazo de las dos Cámaras para dejar sin efecto un decreto de este tipo.

Lo expuesto pone de relieve frente a nuestros ojos la inseguridad jurídica que nos encontramos viviendo. Resulta significativo contar con reglas claras que fortalezcan el régimen republicano y que sean armónicas y fortalecedoras de la Constitución Nacional, norma de oro para cualquier país que apele al crecimiento y posterior desarrollo integral y de una vez por todas evitar estos atajos legales que tanto mal le han hecho al país en las últimas décadas. Son nuestros representantes, defensores de los derechos colectivos y representantes elegidos democráticamente, quienes deben tomar la posta y comenzar a trabajar en la modificación de la Ley N° 26.122. El tiempo nos apremia.

Diego Encina Mateo
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